Uma das preocupações de todo o trabalhador, é a busca de sua segurança econômica e financeira, pois na medida em que envelhecemos a nossa capacidade de manutenção da renda necessária para prover as necessidades humanas, de forma que possamos ter uma qualidade vida satisfatória, depois de havermos gastados nossas forças físicas e psicológicas, contribuindo para o desenvolvimento do País, e consequentemente do seu povo.
Somos pródigos em copiar e importar modismos e outras práticas de outros países, muitas vezes impróprias para o nosso perfil. Todavia, no tocante aos fundos de pensão, modelo importado dos Estados Unidos e adaptado para a nossa realidade, que teve origem naquele país, ou seja, foi criado pela American Express Company em 1875 (Murray Webb Latimer, Industrial Pension Systems – “New York: Industrial Counselors, inc., 1932”, p.21), daí para frente, outros planos de aposentadoria foram criados e estruturados, servindo de paradigma para os planos de aposentadoria brasileiros, que de certa forma vêm proporcionado a complementação dos chamados “benefícios” da previdência oficial, não obstante os escândalos, os desvios, as negociatas, e toda sorte de ilegalidades que acabam desaguando em nossos Tribunais.
Não faz muito tempo, tivemos notícia de que a Justiça Federal declarou nulo o Plano de CD (Contribuição Definida) da Petros, conforme colacionamos nesta matéria:
Fonte: Dr. Castagna Maia
Colaboração: Domingos Saboya
Publicação no site: http://www.apape.org.br/liminar8.htm, da Associação Nacional dos Participantes da Petros.
JUSTIÇA FEDERAL DECLARA NULO PLANO DE CD DA PETROS
1. PLANO DE CD DA PETROS É DECLARADO NULO
2. ÍNTEGRA DA SENTENÇA
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1. PLANO DE CD DA PETROS É DECLARADO NULO
O Juiz Federal da 14ª Vara da Seção Judiciária do DF, Dr. Charles Renaud Frazão de Moraes, sentenciou ontem mandado de segurança movido pela FUP - Federação Única dos Petroleiros contra a criação do Plano Petrobrás Vida. Foi concedida a segurança, declarada nula a portaria da Secretaria de Previdência Complementar que aprovou a implantação do novo plano.
Abaixo, o advogado Luís Antônio Castagna Maia responde a questões relativas à situação da Petros após a sentença de mérito.
P. Da sentença cabe recurso?
R- Cabe, mas não tem efeito suspensivo. As sentenças em mandado de segurança têm cumprimento imediato.
P. Como fica a situação dos que migraram?
R- Não há plano novo. O PPV não existe mais. Assim, não houve migração. A contabilidade do plano terá que ser readequada.
P. E o reajuste anual?
R- O novo plano previa o reajuste anual pelo IPCA, que é o pior índice do mercado. A Previ utiliza o IGP-DI, está querendo alterar para INPC. O índice oferecido aos petroleiros, portanto, foi o pior existente no País. Na verdade, a antiga direção da Petros tentou adequar todo o fundo às NTN recebidas da Petrobrás para pagamento de parte da dívida da patrocinadora. Como as NTN estavam indexadas ao IPCA, a então direção da Petros pretendeu alterar o indexador do próprio Plano de benefícios. A Petros não poderia ter aceitado aquelas NTN, muito menos pelo valor de face, muito menos indexadas ao IPCA. Foi um péssimo negócio, altamente lesivo à Petros e aos participantes. Foi a partir de um péssimo negócio, efetivamente ilegal, que a Petros alterou seu indexador para o IPCA. Com a decisão no mandado de segurança, os reajustes de todos estão regidos pelo artigo 41 do Regulamento.
P. O reajuste aplicável aos aposentados e pensionistas, então, é somente o que for aplicado ao pessoal da ativa?
R. Não. A Lei 6.435/77 já obrigava à concessão do reajuste anual, sendo repetido o texto no Decreto 81.240/78. Após, o então Conselho de Previdência Complementar estabeleceu quais os índices utilizáveis. Estamos propondo aos sindicatos e ao CDPP o ajuizamento imediato de ações visando a correção dos valores de aposentadoria, visando restabelecer seu valor real. Estas ações serão propostas por meu escritório, no Rio de Janeiro.
P. E como fica o déficit da Petros?
R. A Petros tem insuficiências técnicas que decorreram do não pagamento das dívidas da patrocinadora. No já citado caso das NTN, por exemplo, a Petros recebeu por 8 bi títulos que a Petrobrás registrava por 1,8 bi. Ou seja, para a Petrobrás os papéis valem apenas 1,8 bi; para a Petros, valem 8 bilhões. Justamente em virtude desse tipo de atuação da patrocinadora é que temos uma ação correndo no Rio de Janeiro, atualmente em fase de perícia atuarial. Estamos apurando a íntegra das dívidas da Petrobrás frente a Petros. Não há déficit, portanto, mas o descumprimento de obrigações da patrocinadora. A Petros é um fundo sólido, tão sólido que suportou o tratamento dado pela Petrobrás no decorrer dos anos.
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2. ÍNTEGRA DA SENTENÇA
Abaixo, veja a íntegra da sentença do Juiz Federal da 14ª Vara da Seção Judiciária do DF, Dr. Charles Renaud Frazão de Moraes.
SENTENÇA
Vistos.
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores na Indústria de Destilação e Refinação de Petróleo de São Paulo, São Caetano do Sul, Barueri, Guarulhos, Suzano, Ribeirão Preto, Senador Canedo, Goiânia e Brasília contra ato do SEcretário de Previdência Complementar do Ministério da Previdência e Assistência Social, tendo como litisconsortes a Petrobrás e a Fundação Petrobrás de Seguridade Social - Petros.
Aduz que a autoridade impetrada, através do Ofício 2.258/SPC/COJ, de 20.09.2001, comunicou sua aprovação quanto à instituição do Plano Petrobrás Vida, em substituição ao Plano Petros de previdência complementar. Sustenta, contudo, que o ato da autoridade impetrada viola dispositivo legal, que determina que a SPC deverá atuar no sentido de preservar os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefício. Argumenta que o ato de aprovação veiculado pela SPC viola ao mesmo tempo norma complementar sobre o tema e princípios constitucionais.
Pede, ao final, liminar e segurança definitiva que torne nulo o ato de aprovação do Plano Petrobrás Vida, bem como que declare nulo o processo de migração de participantes promovido pela Petrobrás com base na aprovação da SPC. E ainda, que se afaste qualquer possibilidade de alteração do Estatuto e Regulamento de Benefícios da Petros que vise quebra da solidariedade ou implique na migração para outros planos.
Liminar deferida fls. 299/301.
A Petros faz juntar cópia de agravo de instrumento – fls. 341/377.
Concessão de liminar pelo TRF da 1ª Região, mantendo a decisão de 1º grau (fls. 398/399). A Fundação Petrobrás de Seguridade Social — Petros, apresentou sua contestação às fls. 404 a 440. Aduziu, em síntese, a existência de outros feitos com o mesmo objeto. Suscitou preliminar de inépcia da Inicial, falta de legitimidade dos impetrantes, falta de citação de litisconsortes necessários, falta de documentos obrigatórios e impropriedade da via eleita — que exige dilação probatória. No mérito sustentou que a Lei Complementar 109/2001 autoriza a mudança de regime nas entidades fechadas de previdência privada.
O Secretário da Previdência Complementar do Ministério da Previdência e Assistência Social prestou suas informações às fls. 944/957. Aduziu, em síntese, que o julgamento do feito exige dilação probatória, incabível em sede de mandado de segurança. Quanto ao mérito, sustenta a legalidade do ato atacado, praticado dentro dos limites da discricionariedade administrativa.
A Petrobrás apresentou sua contestação às fls. 959/964. Suscitou preliminar de ilegitimidade ativa, de ausência de prova pré-constituída e falta de documento essencial. No mérito, ratifica as alegações de defesa já apresentadas e destaca a presunção de legitimidade dos atos praticados pela administração.
Parecer do Ministério Público Federal pela concessão da ordem (FL.981/983).
Houve pedido de assistência, que foi indeferido (fl. 1145). A decisão de 1º grau foi confirmada pelo TRF da 1ª região. (fl. 1295).
Relatei.
Decido.
Cumpre afastar as preliminares suscitadas.
Não prospera a alegação de concomitância de feitos com o mesmo objeto. A alegação não veio acompanhada de prova e as consultas processuais realizadas por este Juízo não revelam a presença de litispendência ou prevenção. Rejeito a preliminar.
Estão presentes todos os elementos que permitem o exercício do direito de defesa pelo impetrado e pelos litisconsortes passivos. A causa de pedir e o pedido estão bem delineados, o que afasta qualquer alegação de inépcia da inicial (Precedentes do TRF da 1ª Região: AC96.01.31994-8/BA – DJ 27.11.2000). Rejeito a preliminar.
Presente, de igual forma, a legitimidade ativa dos impetrantes. Trata-se de ação proposta por sindicato, cuja legitimidade encontra espeque na Constituição da República (CF, art. 5º, LXX, “b” e art. 8º, III). Essa legitimidade se encontra há muito reconhecida pela jurisprudência (precedentes do TRF da 1ª Região — AMS nº 1998.01.1.00.0101171-2/DF, AMS 1998.01.00.043553-0/DF e MS 95.0134266-2/DF). Rejeito mais essa preliminar.
Outrossim, não merece prosperar a preliminar de falta de citação de litisconsorte necessário. In casu, o único litisconsorte que teria sede neste feito já foi estabelecido. É litisconsorte necessário somente aquele que toca às pessoas jurídicas que repercutirão a mudança na sua esfera de direito, com retorno ao status quo ante, caso seja concedida a segurança postulada. Qualquer outro litisconsórcio somente poderia ser qualificado como facultativo unitário, como ensina Cândido Rangel Dinamarco (Litisconsórcio, p.166/187) — não se impondo sua adoção sob pena de conspirar contra a celeridade do feito (CPC, art. 46 c/c art. 125, II). Ademais, no mandado de segurança só tem sentido falar em litisconsórcio necessário naquelas hipóteses em que o sujeito é diretamente atingido pelo ato vergastado — o que não acontece com os beneficiários dos planos de previdência privada, em tela, em relação ao ato da SPC.
Merece igualmente ser rejeitada a preliminar de falta de documento essencial. Ora, o impetrante traz aos autos (fl. 72) cópia do ato atacado. Para efeito de julgamento em sede de mandado de segurança é o que basta. Rejeito a preliminar.
Por fim, não prospera a alegação de inadequação da via eleita. O que se discute aqui é a legalidade do ato praticado pelo Secretário de Previdência Complementar, consubstanciado na aprovação do Plano Petrobrás Vida. Trata-se, portanto, de ato de autoridade que deve ser sindicado à luz da legislação em vigor e dos princípios constitucionais. O veículo adequado para tal mister é o mandado de segurança, que visa afastar do mundo jurídico lesão ou ameaça a direitos (CF art. 5º, LXIX). Rejeito a presente preliminar.
No mérito, os contornos da questão sugerem complexidade. Todavia, é falso esse sentimento. Atribuo essa primeira impressão à constante mudança de foco praticada pelas partes do processo acerca dos tipos mais apropriados de planos de previdência: se de benefício definido ou contribuição definida.
Todavia, o cerne da questão toca à análise da ilegalidade ou legalidade do ato da autoridade da Secretaria de Previdência Complementar; se essa autoridade agiu dentro dos parâmetros legais, ao emprestar reconhecimento público de validade, sob o ponto de vista formal e material, ao novel Plano Petrobrás Vida de Previdência Complementar.
Para análise do ato vergastado é importante esclarecer que no Brasil, a atividade de previdência complementar, a despeito de ser praticada por entes privados, é firmemente regulada por lei, tendo em conta a relevância do objeto perseguido: a poupança previdenciária. Essa injunção do Estado nos contratos firmados entre assistidos e entidades de previdência complementar pode ser observado desde o advento da Lei nº 6.435/77. O texto em referência trazia em seu artigo 3º a imposição ao Poder Público de proteger os interesses dos participantes dos planos de benefícios.
Essa proteção era exercida mediante a intervenção no conteúdo contratual disponibilizado pelos entes privados para adesão do particular — dessa forma seriam garantidas as bases mínimas atuariais necessárias à instituição de planos fechados visando a preservação da liquidez e da solvência dos planos de benefícios, isoladamente, e da entidade de previdência privada, em seu conjunto.
Tanto outrora (Lei nº 6.435/77), como atualmente, com a vigência da Lei Complementar n. 109/2001, o Estado trouxe para si o Poder-dever de fiscalizar e regrar os contratos de previdência complementar, com o objetivo de proteger os direitos dos participantes.
Veja os textos legais. Reza a Lei 6.435/77:
Art. 2º - A Constituição, organização e funcionamento de entidades de previdência privada dependem de prévia autorização do governo federal, ficando subordinadas às disposições da presente Lei. (grifei)
.
Art. 3º A ação do Poder Público será exercida com o objetivo de:
I – Proteger os interesses dos participantes dos planos de benefícios; (grifei)
(omissis)
Diz a Lei Complementar nº 109, de 29.05.2001:
Art. 3º. A ação do Estado será exercida com o objetivo de:
(omissis)
VI – Proteger os interesses dos participantes e assistidos dos Planos de Benefícios; (grifei)
Pois bem, como foi dito alhures, o que se analisa aqui é justamente o ato que traduziu a ação do Estado, materializada no ato da autoridade impetrada, quando afirmou válida a instituição do Plano Petrobrás Vida com recursos do Plano Petros de previdência complementar (novel Regulamento, art. 71).
Ora, vê-se dos documentos juntados aos autos que pelo regime anterior (Plano Petros) o participante tinha perfeito conhecimento das modalidades dos benefícios e valores a serem pagos na hipótese da ocorrência dos chamados riscos sociais, sucedâneo da aplicação do princípio da proteção infortunística — houve adesão ao contrato de previdência em função dessa perspectiva. A entidade de previdência complementar — por sua vez, se estruturou, para cumprir seu compromisso com os segurados, levando em conta elementos que formam uma equação atuarial onde são relevantes aspectos como o número global de participantes e o valor das mensalidades vertidas pelo patrocinador e pelo beneficiário, além de aspectos como tábua média de vida e outras projeções que revelam o equilíbrio do Plano no que se refere à capacidade de honrar os compromissos firmados em contrato.
Por isso que a ação estatal visa, na lição de Wladmir Novaes Martinez:
“ (...) Propiciar garantia total de equilíbrio financeiro e atuarial, cumprimento efetivo das obrigações assumidas e respeito absoluto ao direito adquirido dos participantes. Principalmente acompanhamento atuarial e financeiro intenso e efetivo para impedir a ocorrência de indesejáveis déficits” (...). (Comentários à Lei Básica da Previdência Complementar,. P. 36)
Até o advento do Plano Petrobrás Vida, tínhamos o regulamento do Plano Petros, cujas normas refletiam, para efeito de contratos individuais, fielmente o regramento estatal da Lei 6.435/77. Como ensina Leonel José Carvalho de Castro: “tais contratos, sendo atos jurídicos perfeitos e bilaterais aprovados caso a caso pelo Ministério da Previdência Social, não podem ser revogados por qualquer nova disposição legal, pois as obrigações e direitos dos contratantes, elencados e definidos em cada texto, estão por ele assegurados sob o amparo de preceitos constitucionais” (a Constituição, a Lei 6.435/77 e demais textos que regem as EFPP — Primeiras Lições de Previdência Complementar, p.120).
É ilegal, portanto, o ato que autoriza a instituição de plano de benefício que se inicia comprometendo o plano anterior. In casu, o Plano Petrobrás Vida prevê o instituto da migração de beneficiários do Plano Petros (fl. 74). Essa migração será efetuada com a transferência de reservas matemáticas do Plano Petros. Não observou que o contrato firmado entre o Plano Petros e os seus beneficiários estava acobertado pelo manto do ato jurídico perfeito (CF, art. 5º)d, e que não está previsto neste contrato qualquer forma de portabilidade dos valores vertidos no cumprimento do antigo contrato. Tampouco se pode desconhecer que na ciência atuarial, a saída de numerário, que não naquelas modalidades previstas no contrato, implica, necessariamente, desequilíbrio para o plano, o que significará maior carga para os mantenedores do plano que se quer extinguir.
Ainda sob a retirada de valores do plano de previdência, ensina Paulo Mente que: “(...) durante a vigência da Lei 6.435/77 o participante de um plano fechado tinha duas opções no rompimento do vínculo empregatício: o saque apenas das contribuições por ele vertidas, na maior parte das vezes com descontos, ou a continuidade, como autônomo, pagante da contribuição integral (pessoal mais patronal) ao plano, até a conquista do benefício.” (Curso de Direito Previdenciário, 5º ed, p. 193). De igual modo, o contrato que vincula patrocinador, participante e EPC estabelecia que o Direito de Retirada abrangia somente aqueles casos em que o mantenedor-beneficiário perde essa qualidade por demissão dos quadros da patrocinadora ou por atrasar o pagamento da contribuição (Regulamento do Plano Petros, art. 55).
Destarte, a interpretação da Lei Complementar nº 109/2001 não poderia resultar em dano para o Plano Petros, retroagindo para desconstituir situações acobertadas pelo manto constitucional do ato jurídico perfeito. Nesse sentido é esclarecedora a lição de Wladmir Novaes Martinez, quando afirma que “a relação entre EFPP e o participante é diferente da vigente entre segurado e INSS, sobressaindo-se a inscrição em detrimento da filiação. Se o participante promove aquela, preenchendo os formulários e o documento é homologado pela entidade, desembolsando a taxa dela exigida, salvo dolo ou má-fé, trata-se de ato jurídico perfeito, a ser respeitado pelas partes”. (Primeiras Lições de Previdência Complementar, p. 120).
Corroborando o que foi exposto anteriormente, pontificou o STF que deverá ser observado em matéria de sucessão de normas o princípio da não retroatividade. Vejamos o seguintes excerto:
Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regência, ao ordenamento normativo vigente à época de sua celebração. Mesmo os efeitos futuros oriundos dos contratos anteriormente celebrados não se expõem ao domínio normativo das leis supervenientes. As conseqüências jurídicas que emergem de um ajuste negocial válido são regidas pela legislação em vigor no momento de sua pacutação. Os contratos — que se qualificam como atos jurídicos perfeitos (RT 547/215) — acham-se protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante do artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República. Doutrina e Precedentes INAPLICABILIDADE DE LEI NOVA AOS EFEITOS FUTUROS DE CONTRATO ANTERIORMENTE CELEBRADO — HIPÓTESE DE RETROATIVIDADE MÍNIMA — OFENSA AO PATRIMÔNIO JURÍDICO DE UM DOS CONTRATANTES. INADMISSIBILIDADE — A incidência imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato pré-existente, precisamente por afetar a própria causa do ajuste negocial, reveste-se de caráter retroativo (retroatividade injusta de grau mínimo), acanhando-se desautorizada pela cláusula constitucional que tutela a intangibilidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas. Precedentes. LEIS DE ORDEM PÚBLICA — RAZÕES DE ESTADO — MOTIVOS QUE NÃO JUSTIFICAM O DESRESPEITO ESTATAL À CONSTITUIÇÃO. PREVALÊNCIA DA NORMA INSCRITA NO ARTIGO 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO — a possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico não exonera o Poder Público do Dever Jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro. Razões de Estado — que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas de caráter normativo — não podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição. As normas de ordem pública — que também se sujeitam à cláusula inscrita no artigo 5º, XXXVI da Carta Política (RTJ 143/724) não podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integralidade e desrespeitando-a em sua autoridade. RE 205193/RS, Relator Min. CELSO DE MELLO, 1ª Turma, unânime, DJ 06.06.97).
Agiu mal, pois, a Secretaria de Previdência Complementar, na pessoa do impetrado, quando deu sinal verde para instituição do Plano Petrobrás Vida sem observância das regras constitucionais e legais que deveria nortear qualquer mudança ou inovação no tocante às entidades privadas de previdência complementar. Houve, defintivamente, ilegalidade no ato. Entendeu-se como legal, a partir da leitura da Lei Complementar nº 109/2001, migração indevida de um plano de previdência para outro.
É possível concluir que o ato atacado violou preceito constitucional. Como ensina José Afonso Silva, citando Pontes de Miranda, in Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda 01 de 1969 T. V/102, em sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo, “o ato jurídico perfeito, a que se refere o artigo 153, §3º, [agora art. 5º, XXXVI] é o negócio jurídico, ou o ato jurídico stricto sensu. Portanto, assim as declarações unilaterais de vontade como os negócios jurídicos bilaterais, assim os negócios jurídicos, com as reclamações, interpretações, afixação de prazo para aceitação de doação, as comunicações, a Constituição de domínio, as notificações, o reconhecimento para interromper a prescrição, ou com sua eficácia (ato jurídico stricto sensu). Ato jurídico perfeito, nos termos do art. 153, § 3º [ art. 5º, XXXVI], é aquele que sob o regime de lei antiga se tornou apto para produzir os seus efeitos pela verificação de todos os requisitos a isso indispensável. É perfeito, ainda que possa estar sujeito a termo ou condição”. (grifei)
Por fim, como bem destacou o Ministério Público Federal em seu parecer (fl. 983), “(...) a migração não redunda em prejuízos para quem sai, mas para os que ficam” (no plano original).
Diante de tal situação, não é outro o caminho senão a concessão da segurança, de forma a afastar do mundo jurídico o ato atacado.
Pelo exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para tornar nulo o ato atacado da autoridade impetrada que aprovou o Regulamento do Plano Petrobrás Vida (Ofício 2258/SPC/COJ).
Fica, de conseguinte, sem validade qualquer alteração promovida com base no ato inválido, no Plano Petros de seguridade social.
Sentença ao duplo grau.
Após o decurso de prazo, remeta-se ao egrégio Tribunal Regional da 1ª Região.
Publique-se. Intime-se.
Brasília, 30 de abril de 2004.
Charles Renaud Frazão de Moraes
Juiz Federal
NOVA LIMINAR E AS EXPLICAÇÕES INICIAIS
Fonte: Fonte: Castagna Maia Advogados Associados S/C
castagnamaia@terra.com.br
10/01/02
Para conferir acesse: http://www.apape.org.br/liminar5.htm
Dr. TOURINHO CONCEDE
NOVA LIMINAR CONTRA PETROS
Castagna Maia Advogados Associados S/C
Assessoria de Imprensa
O Presidente do Tribunal Regional Federal Juiz Tourinho Neto concedeu hoje, 10.01.2002, às 8:15h, liminar determinando, mais uma vez, a suspensão do Plano Petros.
Originalmente, foi concedida liminar pelo Juiz Federal da 14ª Vara Federal, Dr. Charles Renaud Frazão de Moraes. A Fundação Petros interpôs um primeiro agravo de instrumento contra a concessão da liminar. O Relator do agravo, Dr. Carlos Fernando Mathias, concedeu efeito suspensivo, sustando a liminar. Sobre tal decisão foi impetrado mandado de segurança, cuja liminar foi deferida pelo Dr. Tourinho Neto e, posteriormente, por ele reafirmada. Também manteve a decisão o Relator sorteado, Dr. I´talo Fioravanti Sabo Mendes, em pedido de reconsideração formulado pela Petros. Esse mandado de segurança, contra decisão de Juiz do TRF, é julgado pela Corte Especial do Tribunal, órgão máximo do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, enquanto o agravo de instrumento é julgado por uma das turmas do Tribunal.
Um segundo recurso foi interposto, dessa vez pela Petrobrás. O agravo de instrumento foi distribuído ao mesmo Juiz Dr. Carlos Fernando Mathias, que também concedeu efeito suspensivo.
Embora já houvesse manifestação da Corte Especial, por intermédio do Juiz Tourinho Neto, determinando a sustação do plano, a Petros publicou nota em todos os jornais, no último domingo, reabrindo o novo plano de benefícios. A decisão descumpriu completamente a liminar concedida pelo Presidente do TRF.
No dia de ontem, 09.01.2002, o advogado Luís Antônio Castagna Maia impetrou novo mandado de segurança, dessa vez sobre a decisão do Dr. Carlos Fernando Mathias sobre o segundo agravo de instrumento, ou seja, sobre o recurso da Petrobrás. O advogado esclarece que "a liminar do Dr. Tourinho sempre esteve em vigência. Uma decisão de Turma não se sobrepõe à decisão da Corte Especial. A Petros, no entanto, buscava aproveitar-se da decisão havida no segundo agravo de instrumento para descumprir a decisão judicial. Assim, impetramos, em nome da FUP, um segundo mandado de segurança, dessa vez contra a segunda decisão em agravo. O Dr. Tourinho Neto manteve seu entendimento quanto ao tema, ratificando a suspensão de todo o processo de migração".
Veja, abaixo, a íntegra da decisão do Dr. Tourinho Neto.
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1a REGIÃO
Proc Origin: AG 200101 00048697-6/DF
Proc Origin 2001 3400031303-0/DF
IMPETRANTE SINDICATO DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA DA DESTILAÇÃO E REFINAÇÃO DE PETRÓLEO DE SÃO PAULO, SÃO CAETANO DO SUL, BARUERI. GUARULHOS, GUARAREMA, SUZANO, RIBEIRO PRETO, SENADOR CANEDO, GOIÂNIA E Brasília
ADVOGADO: LUIS ANTONIO CASTAGNA MAlA
IMPETRADO: JUIZ DO TRF-1a REGIÃO
LITISCONSORTE FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS
LITISCONSORTE PETROBRÁS- PETRÓLEO BRASILEIRO S/A
LITISCONSORTE UNIAÕ FEDERAL (MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA)
DECISAO
Vistos.etc.
1. O SINDICATO DOS TRABALHADORES NA INDÚSTRIA DA DESTILAÇÃO E REFINAÇÃO DE PETRÓLEO DE SÃO PAULO, SÃO CAETANO DO SUL, BARUERI, GUARULHOS. GUARAREMA, SUZANO, RIBEIRO PRETO, SENADOR CANEDO, GOIÂNIA E BRASíLIA impetra mandado de segurança contra ato do eminente Juiz Carlos Fernando Mathias, deste Tribunal, que, no agravo de instrumento n. 2001.01.00.048697-6/DF, interposto pela PETROBRÁS - PETRÓLEO BRASILEIRO S/A, suspendeu a liminar concedida, em 23.11.2001 , pelo MM Juiz Federal Substituto da 14a Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, Charles Renaud Frazão de Moraes, no mandado de segurança n. 2001.34.00.031303-0, impetrado pela ora autora contra ato do Secretário de Previdência Complementar do Ministério da Previdência e Assistência Social. PETROBRÁS -Petróleo Brasileiro S/A e Fundação Petrobrás de Seguridade Social - PETROS.
2. A questão, como resumida na decisão do MM Juiz do 1° grau, é a seguinte:
A impetrante postula a concessão de liminar que afaste os efeitos do ofício n.2258/SPC/COJ, do Secretário de Previdência Complementar, que aprovou o regulamento do plano de previdência complementar denominado Plano Petrobrás Vida. Aduz, em apertada síntese, que o regulamento aprovado pelo Secretário de Previdência Complementar atenta contra a solvabilidade do anterior regime de previdência complementar-PETROS. Isto porque, no novel regime, haverá migração dos mantenedores-beneficiários do antigo regime com a transferência de reservar particulares e matemáticas do patrimônio da PETROS para o Plano Petrobrás Vida".
Em sua decisão, disse o MM Juiz Federal Substituto:
Destarte, pela documentação carreada aos autos e pelo contraste entre a legislação de regência e as disposições constantes no novel regulamento da Petrobrás Vida é possível vislumbrar ilegalidade no ato da autoridade impetrada fazendo exsurgir, de conseguinte, a plausibilidade do direito afirmado. Ocorre que a previsão de migração de mantenedores-beneficiários como está sendo levada a cabo no âmbito da Petrobrás implica grave lesão ao patrimônio da PETROS, na medida em que opera o esvaziamento das reservas monetárias destinadas ao atendimento da complementação de aposentadorias e de serviços assistenciários, como o atendimento médico-hospitalar. Ademais, quer me parecer que a migração prevista no regulamento da Petrobrás Vida encerra violação ao princípio da estabilidade das relações (CF, art. 5°. inciso XXXVI), visto que os beneficiários da PETROS deverão suportar maior carga de contribuição com o objetivo de equilibrar o plano desfalcado pela migração para o Plano Petrobrás Vida. Outrossim, encerra mácula ao art, 3°, VI, da Lei Complementar 109/201, fatos não sopesados pela autoridade impetrada.
O MM Juiz Carlos Fernando Mathias, desta Casa, em 10/12/2001 concedeu suspender a liminar, dizendo que. "2. Da leitura das razões da agravante, extrai-se que a argumentação desenvolvida e os fundamentos jurídicos expostos em seu favor mutatis mutandis, são idênticos quando não os mesmos, do que foi deduzido no AG. 2001.01.00.047791-5, em que a agravante é a FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS. 3. Isto posto, também mutatis mutandis, a decisão no referido agravo de instrumento n. 2001.01.00.047791-5 serve para o presente recurso, por isto que faço anexar a esta presente decisão cópia na íntegra do decisum em tela."
2. Essa decisão do eminente e culto Juiz Carlos Fernando Mathias foi, data venia, por mim cassada, quando estava no Plantão do dia 08 de dezembro de 2001. E, pelos mesmos fundamentos que deduzi, casso, permissa venia, a liminar por Sua Excelência concedida, pois tenho, como já disse no mandado de segurança n. 2001.01.00.048701-1, que há, realmentel o fumus boni iuris em favor do Sindicato impetrante. Atente-se, primeiramente, que a lei não prevê migração entre plano solidário que é o plano que a impetrante quer preservar, e o plano individualista, que o governo deseja implantar. Pelo plano em vigor, a saída dos recursos só pode ocorrer de duas maneiras: a percepção evidentemente, do beneficio ou pelo resgate parcial das contribuições feitas pelos participantes, ante a perda do vínculo empregatício. O novo plano Petrobrás Vida permite o saque da reserva matemática que vem dar mais do que as contribuições pessoais, o que causa enorme prejuízo ao plano velho. Verifica-se, outrossim, que a Petrobrás é devedora do plano atual e pretende pagar parte de sua dívida ao Plano Petrobrás Vida. Não pode afinal haver migração entre Plano de Benefícios Definidos - BD e Plano de Contribuição Definida - CD, como quer o governo, isso porque o valor do plano BD é calculado coletivamente, e assim, as reservas não são individualizadas, tendo em vista que a contribuição patronal foi feita ao plano e não a cada participantel individualmente. O certo é que cada participante que se retirar do atual plano possa levar, tão só e exclusivamente, suas contribuições pessoais, o restante é do plano, em face de ser mutualista e solidário.
O periculum in mora decorre do fato de que, recursos do Plano Petros já estarão, novamente. sendo transferidos "em massa" para o novo plano - Petrobrás Vida.
3. Por força do exposto concedo a liminar requerida para suspender a decisão do eminente e douto Juiz Carlos Fernando Mathias, mantendo conseqüentemente, a decisão do MM. Juiz a quo, o Juiz da 14a Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, Charles Renaud Frazão de Moraes.
4. Dê-se ciência ao MM Juiz desta Casa, autoridade apontada como coatora. solicitando-lhe informações.
5. Citem-se os litisconsortes, FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS, PETROBRÁS -PETRÓLEO BRASILEIRO S/A e UNIÃO FEDERAL, para, querendo, em dez dias, responderem.
6. Comunique-se ao MM Juiz a quo.
7. Transcorrido o prazo para informações e a resposta dos litisconsortes, abra-se vista ao Ministério Público.
8. Publique-se.
Brasília -DF, 10 de janeiro de 2002, às 08horas e 15 minutos.
JUIZ TOURINHO NETO
Presidente do TRF-1 a Região Plantonista
castagnamaia@terra.com.br - assessoria de imprensa - (61) 366-1238
Em Campo Grande (Mato Grosso do Sul), a Aposen – Associação dos Aposentados da Fundação Enersul propôs 29/09/2008, perante a 1ª Vara da Justiça Federal, a Ação Coletiva Declaratória de Nulidade Combinada com Pedido de Responsabilidade Civil por Perdas e Danos e Medida Cautelar Inominada com Pedido de Liminar, Processo nº 2008.60.00.01062-4, contra: 1- Fundação Enersul; 2- sua Patrocinadora a Empresa de Energia Elétrica de Mato Grosso do Sul S.A-Enersul, e 3- a União Federal, sob a alegação de que (sic):
“[...] de acordo com a prova do Doc. 17 de fls. 07, onde o parecer atuarial confirma, ‘reservas a amortizar – por ocasião do Plano de Benefícios II em maio de 2002, os valores referentes às reservas a amortizar não mais constaram de registro no Plano de Benefícios Previdenciais, tendo em vista que a patrocinadora utilizou-se de sua parcela no rateio de superávit do Plano para amortizar os compromissos sob sua responsabilidade a esse título’, assim a patrocinadora utilizou o seu valor para quitar um débito de R$ 23.045.293,90 e ainda permaneceu com saldo de R$ 23.904.474,13, que dentro da contabilidade da Fundação Enersul foi denominado Fundo Patronal:
| Recurso Patrocinadora | R$ 46.985.768,03 |
| Compromissos Especiais Passados | R$ 23.045.293,90 |
| Saldo = Fundo Patronal | R$ 23.904.474,13 |
Assim, os números constantes dos estudos atuariais, balanço 2002, mostram claramente o procedimento adotado, e que demonstram a utilização do superávit que deveria servir para beneficiar os assistidos do Plano I, conforme estabelecido no art. 46 da Lei 6.435/77 e no artigo 20 e parágrafos da LC 109/01.
Como se pode ver, os aposentados e pensionistas foram totalmente prejudicados no processo de implantação do Plano II, sem oportunidade de defesa do seu patrimônio e também sem serem contemplados até o presente momento com os benefícios e direitos constantes do contrato avençado com a requerida (Doc.08, págs. 21 a 34) o que só poderia ser concedido se o superávit existente no Plano I não tivesse sido transportado indevidamente. O Superávit do Plano I foi constituído ao longo desses anos todos (1989/2008), sofrendo abrupta solução de continuidade em 2002 por violação de norma de ordem pública.”
Pois bem, somente por essas informações resumidas, é possível vislumbrar o desvio de finalidade praticado.
Todavia, o MM Juiz da 1ª Vara da Justiça Federal em Campo Grande (MS) declinou a sua competência para processar e julgar o referido feito, excluindo a União Federal do pólo passivo e determinado, por fim, a remessa dos autos para a Justiça Estadual da Comarca de Campo Grande (MS).
Dessa forma, os autos do processo foram encaminhados para a 11ª Vara Cível de Competência Residual de Campo Grande (MS), recebendo o número 001.08.380704-8. Por sua vez o MM Juiz de Direito daquela Vara também declinou a sua competência, argumentando com propriedade que os autos foram aforados por associação em defesa coletiva de todos os seus associados, e que, portanto, a associação autora está a defender direito coletivo ou individual homogêneo, devendo por isso, os autos serem remetidos como de fato foi, para a Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos, a quem compete processar e julgar as ações populares, o mandado de segurança coletivo, as ações civis públicas, e toda e qualquer ação envolvendo interesses difusos, coletivos, individuais homogêneos, proposta pelo Ministério Público ou por qualquer dos legitimados previstos em lei (art. 1º da Resolução 456 do TJMS).
Por esse viés, a referida ação encontrou seu destino, por conta da competência absoluta em razão da matéria.
A Fundação Enersul para se ver livre das consequências que envolveriam toda sua administração e da Patrocinadora, convocou várias reuniões para oferecer acordo com os participantes, desde que houvesse 100% de adesão, e sob a condição de que os autores deveriam desistir de todas as ações propostas. Foi redigido os termos do acordo que foi colocado no site daquela Instituição, com prazo para ser entregue até o dia 19/09/2008, no qual os participantes deveriam abrir mão dos resultados superavitários ocorridos no período de 1993 a 2007 (quando na realidade deveria abranger o período de 1993 a 2003), bem como dos direitos decorrentes do equacionamento, da distribuição e destinação dada pela Fundação aos referidos resultados superavitários; dos direitos decorrentes da alteração do critério de cálculo de complementação da aposentadoria (cálculo hipotético); assim como, decorrentes dos desconto da contribuição previdenciária do valor do benefício auferido pelo participante, para custeio do abono anual e da assistência médica.
Aliás, os valores propostos pela Fundação Enersul, não vieram acompanhados de quaisquer informações das bases em que foram calculados. Ninguém sabia exatamente o que lhe era devido.
Como as adesões não foram na totalidade dos participantes, o “acordo” não foi levado a efeito.
Enquanto isso as ações individuais se multiplicavam nos fóruns da Justiça Estadual e na Justiça do Trabalho.
Finalmente, já temerosos pelas consequências dos gastos judiciais a Entidade Ré, convocou novas reuniões propondo novo acordo, no qual ampliaram o período de apuração dos superavits, “de 1993 até os dias atuais”.
De tal forma, embora não havendo a adesão de 100% dos participantes, os acordos foram encaminhados para serem homologados pelo MM Juiz de Direito da Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos da Comarca de Campo Grande (MS), o que ocorreu no dia 17/07/2009, conforme publicação do DJMS nº 2007.
Por consequência o processo foi declarado extinto com exame de mérito, nos termos do art. 269, III do CPC, porém com ressalva assegurando “o direito dos aposentados e pensionistas que não fizeram os acordos individuais, a tomarem as medidas judiciais cabíveis, descabendo qualquer julgamento em relação aos mesmos, já que não são partes”.
Com tal decisão de significativa importância, o Magistrado fez garantir à maioria dos aposentados e pensionistas, especialmente aos que tinham necessidades urgentes para atender (e por isso estavam aflitos), o direito de receber de imediato os valores constantes dos acordos (mesmo não havendo a certeza de que foram corretamente apurados), que de outra forma teriam que aguardar muitos anos de demanda judicial.
Só que a tentativa das rés para se livrarem do processo, foi como dar um tiro nos próprios pés, pois resultou que o Ministério Público Estadual, atento ao desenrolar do processo, interveio no feito, interpondo recurso de apelação, no qual pediu a declaração de nulidade absoluta do processo a partir da f. 4799 ou então, alternativamente, com o fim de obter a anulação da sentença vergastada, por várias razões, dentre as quais, pela ausência de participação do Ministério Público Estadual no regular desenvolvimento do processo, consoante dispõe o art. 5º, da Lei nº 7.347/85, e o art. 92 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que o MP não tendo ajuizado a ação, atuará no processo como fiscal da lei. E ainda porque, diante da natureza e da magnitude dos interesses envolvidos numa Ação Civil Pública, o § 3º do art. 5º da supramencionada lei, como regra geral, o Ministério Público, deve assumir o pólo ativo da demanda quando o autor, injustificadamente, desistir ou abandonar a ação.
Ademais, como foi observado pelo Ilustre Promotor Público em sua peça recursal: “Na verdade, para esse efeito de natureza processual, a ‘transação’ em processo coletivo não pode dispor, ainda que minimamente, sobre o objeto do direito”.
Mas o fato mais curioso é que a Secretaria de Previdência Complementar-SPC havia aprovado as transferências dos valores resultantes dos superavits acumulados, para os optantes do Plano de Contribuição Definida (Plano II), e para quitar os débitos da Patrocinadora, segundo consta da ação proposta, muito antes de ser editada a Resolução CGPC nº 26 que é do dia 29 de setembro de 2008, proposta pela referida Secretaria e que o Conselho de Gestão da Previdência Complementar celeremente a aprovou, prevendo em seus artigos 20 e 25 a devolução de valores às patrocinadoras e aos participantes e assistidos, prática esta que fere o art. 20 da Lei Complementar nº 109/01, no qual está previsto que os superávits dos planos devem ser destinados à constituição de reserva de contingência, de até 25% dos compromissos dos planos de benefícios previdenciários e que o excedente deverá compor uma reserva especial para revisão desses planos.
Não há na Lei Complementar Nº 109 qualquer dispositivo que autorize a “Reversão de Valores aos Participantes e Assistidos e ao Patrocinador”. Ademais o Inciso VI do Art. 3º da referida Lei Complementar estabelece que a ação do Estado será exercida com o objetivo de, entre outros, “proteger os interesses dos participantes e assistidos dos planos de benefícios” .
Ora, no caso, que interesses outros se escondem por trás dessa Resolução criada de afogadilho? Qual é a justificativa ou sustentação técnica para dar cunho de legalidade, especialmente no que diz respeito à devolução de recursos dos planos de benefícios às patrocinadoras? Afinal uma Resolução pode passar por cima de uma Lei Complementar? NO BRASIL PODE.
E o aconselhamento atuarial, como é que fica diante do Pronunciamento do IBA- Instituto Brasileiro de Atuária?
“PRONUNCIAMENTO 02/2007
DESTINAÇÃO DA RESERVA ESPECIAL PARA REVISÃO DO PLANO
O Instituto Brasileiro de Atuária - IBA vem, publicamente, manifestar-se acerca da melhor interpretação que envolve o resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas nos seguintes termos:
A Lei Complementar nº. 109/2001, consoante determina seu art. 20, caput e parágrafos, prescreve que o resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de vinte e cinco por cento do valor das reserves matemáticas.
Na seqüência determina a sobredita legislação que constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será constituída reserva especial para revisão do plano de benefícios e, assim, a não utilização da reserva especial por três exercícios consecutivos determinará a revisão obrigatória do plano de benefícios da entidade.
E ainda, que se uma eventual revisão do plano de benefícios implicar redução de contribuições esta deverá ser levada em consideração no que se refere à proporção existente entre as contribuições dos patrocinadores e dos participantes, inclusive dos assistidos.
Desta forma, algumas premissas devem ser observadas. Vejamo-las:
_ Os ativos das entidades devem estar devidamente auditados.
_ As dívidas das patrocinadoras devem estar devidamente registradas e sendo honradas.
_ Os processos judiciais devem estar devidamente contingenciados.
_ A solvência deve estar sendo observada por meio de estudos do casamento do ativo com o passivo.
_ As premissas utilizadas na avaliação atuarial devem guardar estreita relação com as características do plano, da população avaliada e com a situação econômico-financeira.
_ O regime financeiro de capitalização deve estar sendo utilizado na avaliação de todos os benefícios assegurados aos participantes quando assistidos.
_ Os fundos previdenciais, constituídos para fazer frente a possíveis oscilações de riscos que possam comprometer o equilíbrio do plano, devem estar devidamente dimensionados.
Neste contexto e sabendo a natureza que envolve o caráter complementar da previdência privada fechada, o IBA, no que tange à destinação da reserva especial para revisão do plano,
RECOMENDA:
1. que a mesma seja prevista no plano de custeio;
2. que tenha vigência por período não superior a 1 (um) ano;
3. que caso seja efetuada mediante melhoria de benefício ocorra na forma de abono temporário, não sendo incorporada ao benefício mensal; e
4. abranja todos os grupos – participantes, assistidos e patrocinadores, observados critérios
isonômicos.
Diretoria do IBA
Pronunciamento aprovado na Reunião de Diretoria de 13 de dezembro de 2007”
Como é consabido, havia no registro contábil da Fundação Enersul, um montante referente ao custo suplementar, relativo ao tempo de serviço anterior dos participantes fundadores, averbado como tempo de contribuição, que constituiu compromisso atuarialmente composto e assumido da Patrocinadora, para ser pago no prazo de 25 anos a contar de setembro de 1989 (processo MPAS-001503/88-14).
Ora, sendo assim, esse custo suplementar deve estar integrado (não pode simplesmente ter desaparecido) nas Reservas Matemáticas, ou seja, compondo o custo total do Plano aprovado pela SPC, com base em nota técnica atuarial e que corresponde a 1,84% da folha de salários dos empregados, segundo o Parecer de Desempenho Atuarial produzido por Jessé Montello Serviços Técnicos em Atuária e Economia Ltda, referente ao exercício de 1989, que era responsável pelo Plano de Benefícios Previdenciários I da referida Entidade.
Assim torna-se evidente a impossibilidade de que a referida dívida pudesse ser perdoada e não cobrada. Há um Instrumento Contratual de Repactuação e Parcelamento de Dívida (Contrato Nº 002/97), Firmado entre a Empresa Energética de Mato Grosso do Sul S/A - Enersul, e a Fundação Enersul, registrado no Cartório (do 4º Ofício) de Títulos e Documentos sob o nº 124.064 do Livro B nº 165, em 01.09.97, que contém dados importantes.
A justificativa de que a Entidade era superavitária e que a Enersul deixaria de patrociná-la, não autorizava e nem autoriza tal procedimento, pelo contrário, a dívida foi constituída, tornando-se líquida, certa e exigível, mediante contrato registrado em Cartório.
De tal modo, há uma submissão das EFPP ao art. 4º do Decreto 81.240/78, que vigia ao tempo em que a Fundação Enersul foi instituída, o qual diz que tais entidades "serão reguladas pela legislação civil e pela legislação de previdência e assistência social, no que lhes for aplicável, e em especial pelas disposições da Lei nº 6.435, de 15 de julho de 1977, e deste regulamento".
A mudança da legislação (Lei Complementar n. 109/2001) não pode prejudicar o ato jurídico perfeito — aliás, ela o garante.
Os dispositivos legais a que se submetiam os administradores tanto da Patrocinadora quanto da Entidade Fechada (Fundação Enersul), estão contidos na Lei nº 6.435, de 15/7/77, conforme seguem transcritos:
"Art. 42. Deverão constar dos regulamentos dos planos de benefícios, das propostas de inscrição e dos certificados dos participantes das entidades fechadas, dispositivos que indiquem:
I - omissis.............
§ 4º Os administradores das patrocinadoras que não efetivarem regularmente as contribuições a que estiverem obrigadas, na forma dos regulamentos dos planos de benefícios, serão solidariamente responsáveis com os administradores das entidades fechadas, no caso de liquidação extrajudicial destas, a eles se aplicando, no que couber, as disposições do Capítulo IV desta Lei."
(Artigo 75 - complementado pela Resolução CGPC nº 12, de 16/05/96)
"Art. 75. As infrações aos dispositivos desta Lei sujeitam as entidades de previdência privada ou seus administradores, membros de conselhos deliberativos, consultivos, fiscais ou assemelhados, às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras estabelecidas na legislação vigente:
I - advertência;
II - multa pecuniária;
III - suspensão do exercício do cargo;
IV - inabilitação temporária ou permanente para o exercício de cargo de direção de entidades de previdência privada, sociedades seguradoras e instituições financeiras.
(Artigo 76 - complementado pela Resolução CGPC nº 12, de 16/05/96)
Art. 76. Os diretores, administradores, membros de conselhos deliberativos, consultivos, fiscais ou assemelhados, das entidades de previdência privada, responderão solidariamente com a mesma pelos prejuízos causados a terceiros, inclusive aos seus acionistas, em conseqüência do descumprimento de leis, normas e instruções referentes às operações previstas nesta Lei e, em especial, pela falta de constituição das reservas obrigatórias.
(Artigo 77 - complementado pela Resolução CGPC nº 12, de 16/05/96)
Art. 77. Constitui crime contra a economia popular, punível de acordo com a legislação respectiva, a ação ou omissão dolosa, pessoal ou coletiva, de que decorra a insuficiência das reservas ou de sua cobertura, vinculadas à garantia das obrigações das entidades de previdência privada."
As determinações constantes do caput do art. 42 da Lei nº 6.435/77, no que se refere à obrigatoriedade da Patrocinadora efetuar regulamente as contribuições, estão contidas no Estatuto da Fundação Enersul*, no § 1º do Art. 8º: "§ 1º- Os administradores das Patrocinadoras que não efetuarem regularmente as contribuições a que estiverem obrigadas, na forma dos regulamentos de benefícios, serão solidariamente responsáveis com os administradores da FUNDAÇÃO ENERSUL, no caso de liquidação extrajudicial desta."
(* Registrado no Cartório do 4º Ofício de Campo Grande –MS, sob o nº 6.452, no Livro A-19, em 06/03/1981)
Está também no item 45 do Regulamento 001*: "45. As contribuições dos Patrocinadores, os reembolsos dos valores pagos antecipadamente pela Fundação e que sejam de responsabilidade dos Patrocinadores, bem como os valores descontados pelos Patrocinadores referentes às obrigações dos Participantes para com a Fundação, serão recolhidas aos cofres dessa Fundação ou a estabelecimento bancário por ela designado até o dia 1º (primeiro) do mês subseqüente ao vencido."
Também o Decreto 2.111, de 26/12/96, impunha severamente o dever de contribuir das Patrocinadoras, conforme segue:
"Art. 22 Os administradores das patrocinadoras que não efetivarem as contribuições regulares a que estiverem obrigadas, na forma dos regulamentos dos planos de benefícios, serão solidariamente responsáveis com os administradores das entidades fechadas, a eles se aplicando, no que couber, as disposições do Capítulo IV da Lei nº 6.435, de 1977.
§ 1º Decorridos 90 (noventa) dias do vencimento de qualquer das obrigações citadas no caput deste artigo, sem o devido cumprimento por parte das patrocinadoras, ficam os administradores da entidade obrigados a proceder a execução judicial da dívida, cabendo aos órgãos estatutários da entidade a fiscalização destes procedimentos.
§ 2º O não acatamento ao prazo e às demais disposições contidas no § 1º deste artigo, implicará suspensão imediata dos administradores das entidades de suas funções, bem como a nulidade de todos os atos por eles praticados após aquele prazo.
§ 3º A suspensão a que se refere o § 2º será determinada mediante ato do Conselho da entidade e deverá ser comunicada, formal e prontamente, à Secretaria de Previdência Complementar."
A relação dos Participantes (Assistidos ou não) com a Fundação Enersul, indiscutivelmente reclama as leis de consumo, da defesa econômica, por ser questão de ORDEM PÚBLICA que é disciplinada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11.9.90), exatamente por serem tais Participantes a parte mais fraca, vulnerável e hipossuficiente, aos quais é difícil o acesso a documentos para a garantia da sua segurança como Participantes.
Como é possível perceber, a Secretaria de Previdência Complementar não esteve muito presente para ZELAR pelos interesses dos Participantes da Fundação Enersul, realizando inspeções (pelo menos não tenho notícia disto), conforme dispõe o art. 72 da LC 109/2001, para verificar o que está de fato acontecendo e o que está por detrás de tudo isto.
Em sendo assim, poderão ser propostas AÇÕES DE PRESTAÇÃO DE CONTAS, COMBINADAS COM OUTROS PEDIDOS, que são perfeitamente cabíveis, trazendo, ainda, ao feito, a SPC na qualidade de “amicus curiae”.
Aliás, esta nova Lei veio com uma redação mais apropriada, porque o art. 86 da lei antiga (6.435/77), usava o vocábulo VELAR, que estaria mais consentâneo para uma entidade de previdência privada que tivesse MORRIDO, tornado DEFUNTA.
É oportuno observar o comando do art. 64 da Lei Complementar n. 109/2001:
Art. 64. O órgão fiscalizador competente, o Banco Central do Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários ou a Secretaria da Receita Federal, constatando a existência de práticas irregulares ou indícios de crimes em entidades de previdência complementar, noticiará ao Ministério Público, enviando-lhe os documentos comprobatórios.
Parágrafo único. O sigilo de operações não poderá ser invocado como óbice à troca de informações entre os órgãos mencionados no caput, nem ao fornecimento de informações requisitadas pelo Ministério Público.
Comentário: É conveniente observar, que esta Lei Complementar nº 109, está bem diferente da Lei nº 6.435/77 que definia em seu art. 77, a tipificação penal, qual seja, o crime contra a economia popular.
A atual LC 109, embora não descrevendo nenhuma hipótese de incidência do delito que possa vir a ser praticado, parece que assim ampliou o âmbito de sua aplicabilidade, pois, isto resulta da análise do § 5º do art. 59 e do art. 64. Tanto um como outro se refere à possibilidade de ocorrência de crimes, no que tange às relações jurídicas na área da previdência complementar.
A referência genérica do texto legal, pode abrigar por exemplo no campo das condutas delituosas, preconizadas no Capitulo VI do Código Penal Brasileiro, os crimes de: c) estelionato (Art.171. Obter, para sí, ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento).
Como está na Lei a competência da SPC para fiscalizar as EFPP, e tanto essa Secretaria quanto a Enersul não se movimentaram em tempo para resolver o impasse gerado, o caso ainda poderá ensejar, repito, uma Ação de Prestação de Contas, que é perfeitamente cabível no caso, na qual todos os administradores envolvidos terão que prestar contas dos seus atos.
Várias julgados já foram produzidos com vistas às ações de prestação de contas, a exemplo dos encontrados na obra de JOÃO ROBERTO PARIZATTO, "Ação de Prestação de Contas", Doutrina- Jurisprudência – Prática Forense; 3ª Ed. Revista e Atualizada, Edipa – Editora Parizatto, SP, 2005. Páginas 182 a 183:
PREVIDÊNCIA PRIVADA
"A entidade de previdência privada administrando bens ou interesses de terceiros, tem o dever de prestar contas a seus associados (AC. 4ª Turma do STJ, no AgRg no Resp. 605.750-DF, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 17—5-05, DJU 06-06-05, p. 332)."
Outras decisões a respeito:
"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – PREVIDÊNCIA PRIVADA – CENTRUS – PRESTAÇÃO DE CONTAS AOS FILIADOS – CABIMENTO. Os filiados de plano de benefício prestado por entidade de previdência privada podem exigir a prestação de contas a fim de proceder à apuração dos valores pagos, mormente quando houver discrepância entre cálculos apresentados. Embargos de divergência acolhidos". (Ac. 2ª Seção do STJ, nos ED no Resp. 544.974-DF, rel. Min. Castro Filho, j. 13-04-05, DJU 06-06-05, p.177).
"PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA. PRESTAÇÃO DE CONTAS – Admitida a relação contratual entre os litigantes, e reconhecido que a entidade de previdência privada administra bens ou interesses de terceiros, adequada é ação de prestação de contas proposta pelos seus associados. Precedente. Recurso especial não conhecido". (Ac. 4ª Turma do STJ, no Resp. 675.951-DF, rel. Min. Barros Monteiro, j. 12-04-05, DJU 30-05-05, p. 393).
"PROCESSUAL CIVIL – PREVIDÊNCIA PRIVADA – PRESTAÇÃO DE CONTAS – SÚMULA 290 – STJ. I – O entendimento majoritário nesta Corte é o de que o membro de fundação de seguridade social, entidade de previdência privada, pode exigir a prestação de contas referente às contribuições vertidas. II – A Súmula 290 cuida de devolução da contribuição efetuada pelo patrocinador no caso de planos de previdência privada, não se prestando a confronto no caso dos autos. III – Agravo regimental desprovido." (Ac. 3ª Turma do STJ, no AGRg nos Edcl no AG 549.458-DF, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 07-12-04, DJU 01-02-05, p. 541).
"PREVIDÊNCIA PRIVADA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – APLICABILIDADE – CENTRUS – PRESTAÇÃO DE CONTAS AOS FILIADOS. CABIMENTO. I – As regras do Código de Defesa de Consumidor são aplicáveis à relação jurídica existente entre as entidades de previdência privada e os seus participantes. II – Os filiados de plano de benefício prestado por entidade de previdência privada podem exigir a prestação de contas a fim de proceder à apuração dos valores pagos, mormente quando houver discrepância entre cálculos apresentados. Recurso especial não conhecido". (Ac. 3ª Turma do STJ, no REsp. 600.744-DF, rel. Min. Castro Filho, j. 06-05-04, DJU 24-05-04, p. 274).
As irregularidades apontadas no processo ficaram bem claras por informação do próprio atuário que esteve presente (assessorando a Fundação Enersul) na segunda reunião do dia 15/09/2008, no Hotel Bahamas, em Campo Grande-MS, convocada (para tentativa de acordo, mas condicionado à aceitação unânime e à desistência das ações propostas) pela Diretora-Presidente da Entidade, de que como a Patrocinadora (Enersul) vinha contribuindo na proporção de R$ 2,00 para cada R$ 1,00 de cada participante (conforme estabelecia a legislação anterior – Lei 6.435, de 15/07/77 e sua regulamentações), com a superveniência da Lei Complementar nº 109, de 29/05/2001, estabelecendo a paridade das contribuições — então resolveram devolver segundo esse atuário, o excedente da contribuição, à Patrocinadora.
Ora, é consabido que os efeitos de uma nova lei, não pode alcançar os negócios jurídicos praticados antes dela (princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito – Art. 5º, XXXVI da CF/88).
Anotamos tal gravidade, pois não houve aquiescência da massa de participantes, para que a Administração da Fundação Enersul assim procedesse.Mexeu-se num ativo constituído (aprovado, inclusive pela SPC), líquido, certo e exigível, que a Diretoria da referida Entidade sabia perfeitamente que deveria ter sido cobrado e recebido da Patrocinadora. Ninguém outorgou procuração para a Diretoria e Conselhos Deliberativo e Fiscal da Fundação Enersul procederem da forma como fizeram. O mandato eletivo é PARA ADMINISTRAR E NÃO PARA DISPOR DOS RECURSOS E BENS DA FUNDAÇÃO.
Frisa-se repetindo, que a Enersul era devedora da Fundação (R$ 23.045.293,90), mas passou a ser credora de R$ 46.985.768,03, de onde abateu o referido débito – constituindo uma prática e uma operação temerária perante o exame de qualquer juízo, pois do que sobejou (R$ 23.904.474,13), constituiu-se o que chamaram de “Fundo Patronal”.
Esta afirmativa pode ser constatada nas “Notas explicativas às Demonstrações Contábeis de 31 de dezembro de 2002 e 2001” da Enersul, assim como na ação cautelar nº 01486/2008, que tramita na 3ª Vara do Trabalho de Campo Grande, e na ação de responsabilidade civil nº 001.08.380704-8, em trâmite na Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos da Comarca de Campo Grande.
Pelo que consta nessas ações, criou-se o “Fundo Patronal” — porém deixando a “Reserva de Contingências” zerada, o que é no mínimo inconcebível sob o ponto de vista legal, do zelo e da boa prática atuarial.
E o procedimento mais temerário foi a criação do plano de benefícios II (Contribuição Definida), transportando-se ou distribuindo-se para as contas individualizadas dos optantes desse plano, segundo se colhe nos autos dos processos citados, valores do “superavit” acumulado, à razão de 1/3 ou R$ 23.492.884,02. E para a Patrocinadora foram destinados 2/3 ou R$ 46.985.768,03.
Há nessa operação um indiscutível prejuízo para os participantes do plano I. Pois além de tudo, passou-se a permitir no plano II, o que não era possível fazer pelos participantes do plano I, ou seja, resgatar as suas próprias contribuições e mais as contribuições vertidas pela Patrocinadora, caso fossem demitidos sem condições para se aposentar.
Esses são apenas dois casos que menciono (ocorridos com a Petros e Fundação Enersul). E quantos outros abusos são praticados pelos Administradores dos Fundos de Pensão que a maioria do público desconhece? É como se costuma dizer: E AGORA? ATÉ QUE PONTO É POSSÍVEL CONFIAR NOS FUNDOS DE PENSÃO E NAS SUAS INSTITUIDORAS (PATROCINADORAS)?
